"Tema que vem sendo intensamente debatido pelo Direito de Família
Brasileiro há alguns anos diz respeito à possibilidade jurídica, ou não, de
elaboração de uma escritura pública de união poliafetiva. Mais do que isso,
tem-se analisado a sua concreção negocial, nos planos da validade e da
eficácia.
O debate teve início em 2012, quando a então Tabeliã da cidade de Tupã,
interior de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues, elaborou o primeiro ato
documental nesse sentido. Conforme se extrai do site do Instituto
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), é fundamental o seguinte trecho do
documento, assinado por um homem e duas mulheres: “Os declarantes, diante da
lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e
simultânea, intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e
deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e
juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com
terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade
e igualdade”.
No ano de 2015, também foi noticiada a elaboração de escritura pública
similar, pelo 15º Ofício de Notas do Rio de Janeiro, na Barra da Tijuca, sendo
responsável pela sua lavratura a Tabeliã Fernanda Leitão. O caso é diferente
por envolver três mulheres, em união homopoliafetiva, com elaboração de
testamentos entre elas e de diretivas antecipadas de vontade, que dizem
respeito a tratamentos médicos em caso de se encontrarem com doença terminal e
na impossibilidade de manifestarem vontade.
Pois bem, ao contrário do que defendem alguns juristas, não parece
haver nulidade absoluta no ato, por suposta ilicitude do objeto (art. 166, inc. II,
do CC/2002). Pensamos que a
questão não se resolve nesse plano do negócio jurídico, mas na sua eficácia. Em
outras palavras, o ato é válido, por apenas representar uma declaração de
vontade hígida e sem vícios dos envolvidos, não havendo também qualquer
problema no seu objeto. Todavia, pode ele gerar ou não efeitos, o que depende
das circunstâncias fáticas e da análise ou não de seu teor pelo Poder
Judiciário ou outro órgão competente.
No que diz respeito ao objeto do negócio em estudo, como tenho exposto
em aulas e escritos, a monogamia não está expressa na legislação como princípio
da união estável, mas apenas do casamento, eis que o Código Civil enuncia que
não podem casar as pessoas casadas, sob pena de nulidade do casamento (arts.
1.521, VI, e 1.548). Em relação à união estável, muito ao contrário, admite-se
até que a pessoa casada tenha um vínculo de convivência, desde que esteja
separada judicialmente, extrajudicialmente ou de fato (art. 1.723, § 1º,
do CC/2002, em leitura
atualizada), o que denota um tratamento diferenciado a respeito da liberdade de
constituição
das duas entidades familiares.
Quanto aos deveres do casamento, é cediço ser a fidelidade o primeiro
deles (art. 1.566, I,
do CC/2002). Por seu turno,
em relação à união estável, o art. 1.724 do Código Civil não deixa
dúvidas, ao estabelecer que “as relações pessoais entre os companheiros
obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda,
sustento e educação dos filhos”. Pelo senso comum, a lealdade engloba a
fidelidade. Mas não necessariamente, pois é possível que alguém seja leal
sem ser fiel. Imagine-se, nesse contexto, um relacionamento de maior
liberdade entre os companheiros, em que ambos informam previamente que há a
possibilidade de quebra de fidelidade, e que aceitam tais condutas.
Voltando ao cerne do objeto da escritura pública de união poliafetiva,
por todos esses argumentos, não haveria na sua elaboração afronta à ordem
pública ou prejuízo a qualquer um que seja, a justificar a presença de um ilícito
nulificante. Não há que se falar, ainda, em dano social, pois esse
pressupõe uma conduta socialmente reprovável, o que não é o caso. O
reconhecimento de um afeto espontâneo entre duas ou mais pessoas não é situação
de dano à coletividade, mas muito ao contrário, de reafirmação de transparência
e solidariedade entre as partes.
Assim, com o devido respeito, não parecer ter justificativa jurídica
plausível a recomendação feita pela Corregedoria do Conselho Nacional de
Justiça, em abril de 2016, no sentido de que as serventias extrajudiciais não
realizem atos semelhantes. Nota-se que os textos das escrituras elaboradas
são sutis e não impositivos, de mera valorização de um relacionamento que já
existe no mundo dos fatos, podendo gerar ou não efeitos jurídicos, o que
depende da análise do pedido e das circunstâncias fáticas, reafirme-se.
Penso que o futuro reserva uma forma ainda mais nova de pensar as
famílias, e que, em breve, serão admitidos juridicamente os relacionamentos
plúrimos, seja a concomitância de mais de uma união estável, seja a presença
desta em comum com o casamento. Acredito que o futuro, além dos modelos
tradicionais, também é das famílias paralelas – com mais de um vínculo
familiar, entre pessoas distintas, uma ou mais delas comum aos relacionamentos
–, e das famílias poliafetivas – com um vínculo único, entre mais de
duas pessoas. Se a família é plural, os vínculos plúrimos podem ser opções
oferecidas pelo sistema jurídico ao exercício da autonomia privada, para quem
desejar tal forma de constituição.
Como palavras finais, cabe observar que, caso não seja possível o
reconhecimento da validade dessas escrituras pelo Direito de Família, o caminho
do Direito Contratual – por contratos de sociedade de participação, por
promessas de doação e de alimentos, por plano de saúde e de previdência privada
e outros negócios jurídicos patrimoniais –, pode indicar a solução. Se entraves
morais - e até jurídicos -, vedam o reconhecimento da escritura de união
poliafetiva pelo Direito de Família, o mundo dos contratos pode
perfeitamente aceitar o teor que ali se pretende expressar. Em vez de um ato
só, a solução jurídica para casos como os relatados no início do texto estará
em várias minutas."
Autor: Flávio Tartuce. Advogado, parecerista e
consultor em São Paulo. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito
Civil Comparado pela PUCSP. Professor do programa de mestrado e doutorado da
FADISP. Professor e Coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em
Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da EPD.
Professor da Rede LFG, em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas e
pós-graduações. Professor do Curso CPJUR. Autor da Editora GEN (Forense e
Método). Diretor Nacional e Vice-presidente do IBDFAMSP.
Reprodução de artigo publicado no sitio Jusbrasil
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